编者按：“定牌加工”在我国一直是众说纷纭的话题。受当前金融风暴的影响，我国沿海很多从事定牌加工的中小企业已经遭遇了退减订单的尴尬。如何在金融危机下防范定牌加工中可能存在的法律风险?如何帮助众多中小企业正确运用这一生产组织形式走出经济危机? 本期我刊特别选登了几位知识产权专家的有关论述，希望对上述问题的解决有所启示。

    定牌加工是目前国际市场上一项十分流行而又行之有效的生产组织形式。定牌加工在国际上一般被称为“OEM”(Origional Equipment  Manufacture)，本意为原始设备制造者，又称为定牌加工或授权贴牌生产，是指一家厂商根据另一家厂商的要求，为其生产产品或配件。具体说来，定牌加工，是指在来样加工或来料加工业务中，由委托方提供商标，加工企业或进出口企业将其使用在加工的商品上，然后全部返销的一种经营方式。从本质上来说上，定牌加工是一种“代工生产”的方式，由于委托方不直接生产产品，而是利用自己掌握的关键的核心技术，负责设计和开发新产品，控制销售渠道，具体的加工任务交给别的企业去做。国内习惯上又称为“三来(来料、来样、来件)加工”。

    定牌加工商标使用中存在的主要问题包括以下几个方面：

    一是委托人主体资格及商标权属关系不明确。定牌加工企业市场竞争十分激烈，由于加工企业整体处于弱势地位，往往不对委托人经营资格和商标权属关系进行审核，从而导致商标侵权隐患突显。二是商标使用不规范。由于定牌加工商品单一数量少、品种多，以及缺乏相应的商标信息查询渠道，定牌加工企业很少对承接的加工商品商标一一审核。三是定牌加工中的“傍名牌”现象屡有发生。近几年来，工商管理部门查处的此类案件呈上升趋势。委托方“傍名牌”企业不是凭借自己的经济实力和市场竞争力，主观上恶意搭知名品牌便车，窃取他人注册商标中所附载的商业信誉和品牌附加值，造成市场混淆，引起公众误认，从而抢占知名品牌权利人的市场份额，同时也侵害了广大消费者的合法权益。

    定牌加工中的商标侵权问题是多样的，侵权原因也是多方面的，大致可以将其分为三大类型：1、由于委托方的原因构成的商标侵权。情形一：委托方不是商标权利人，即既不是商标注册人也不是商标授权使用人而擅自委托加工方加工标注某种商标的产品；情形二：委托方虽然在某一国是商标权利人或授权使用人，但在其产品最终到达地不拥有商标权利而造成的商标侵权。2、由于加工方的原因构成的商标侵权。情形一：违反委托加工合同超数量加工产品或其加工的产品由于质量等原因被委托方拒收或退回，加工方却予以销售的行为；情形二：委托方在合同中只约定委托加工方加工产品而未约定其销售产品，加工方擅自将其加工产品予以销售的行为；情形三：冒充定牌加工，即冒充委托加工而擅自加工标注某种商标的商品的行为；3、由于委托方和加工方的共同原因的商标侵权。情形一：在签订合同时，加工方明知委托方没有合法的商标权，却仍为其加工产品；情形二：委托方与加工方恶意串通生产、销售某种商标商品的行为。

    定牌加工中商标侵权责任的认定和处理要注意以下几个方面：

    一是侵权认定的法律依据。定牌加工中商标侵权的主体是委托方或加工方，侵犯的客体是商标注册人的商标专用权，因此，追究定牌加工中侵权人的法律责任应当适用商标法律，即侵权人的行为构成生产、销售侵犯注册商标专用权商品的行为；而不适用产品质量法律，产品质量法所述的“以假充真”是指行为人以欺骗的手段用甲产品充当乙产品的一种违法行为，其本质是该以假充真的产品不具有其谎称的产品特征和特性。

    二是商标侵权违法行为的定性。加工商品使用的商标是否已经在国内获得注册，是判定定牌加工行为是否构成商标侵权的前提和关键。商标注册和保护具有地域性特点，一般来说，一个商标如果未在国内获准注册，则他人的使用行为包括定牌加工中的商标使用行为不会构成侵权。

    定牌加工委托方为合法权利人或经合法授权，加工方只进行加工制造而不在国内销售的情形中，也就是通常所说的“两头在外”定牌加工，由于加工方生产商品的行为本身亦是一种商标使用行为，且商标侵权行为的构成并不以有直接损害事实的存在为前提，即使加工方没有给商标注册人造成直接损害，也要与委托方共同承担商标侵权责任。

    定牌加上委托方不是合法权利人或未经合法授权，加工方只进行加工制造而不在国内销售的情形下，加工方虽未在国内进行销售，然而其定牌加工行为由于合法权利基础的不存在，也就在根本上失去了其合法性。若委托方构成侵权，则加工方构成共同侵权。

    同时，定牌加工中的商标问题既包括商标侵权，也包括一般商标违法行为。如果构成商标侵权，则要视其生产、销售的产品与商标权利人核定使用的商品相同或近似，从而判断其行为是一般商标侵权行为还是假冒注册商标行为。一般违法行为是指注册商标权利人和未注册商标使用人不规范使用其商标的行为，对定牌加工中出现的此类问题执法机关一般予以纠正，如果因其不规范使用而构成侵权，则应追究侵权责任。

    三是商标侵权处理的定量。商标侵权的定量处理主要包括非法经营额的计算以及由此决定的处罚结果问题。在定牌加工中非法经营额包括如下几种情况：(1)在委托方和加工方构成的侵权行为中，根据加工合同，如果加工方只负责加工产品，则委托方的非法经营额计算为其委托加工产品的全部销售收入，加工方的非法经营额计算为其所获加工费；如果加工方不仅加工产品而且销售产品，加工方的经营额则应计算为所销售产品的全部收入。(2)加工方违反委托加工合同超数量加工产品或其加工的产品由于质量等原因被委托方拒收或退回，加工方却予以销售的行为，则加工方的非法经营额计算为其所违法销售产品的全部收入。(3)如果加工者不是委托加工企业而冒充委托加工行为的，则非法经营额计算为其生产、销售产品的全部收入。

    定牌加工是一种历史悠久、在工业化国家发挥过重要作用并在现代社会继续实现着合理分工、能有效利用社会资源的一种先进生产协作方式。定牌加工一定程度上推动了沿海地区的产业集群，带动了区域经济发展，对于国民经济发展、社会进步大有益处。但是，我们也不能忽视其带来的消极影响，定牌加工企业获取的利润较低，难以形成自主品牌，难以提升企业核心竞争力。同时，由于目前商标法没有针对定牌加工中的商标使用做出规定，定牌加工中商标侵权问题已经越来越凸显，必须予以高度重视。借此机会，我想就商标工作与定牌加工产业的发展谈几点意见：

    强化对定牌加工中商标使用行为的行政指导，提高相对人的商标意识并切实承担起有关权利义务。工商部门要指导相对人明确定牌加工法律关系的性质，指导加工方确认委托方的主体资格，审查委托方的委托资格及合法有效的商标注册证明等法律依据，签订规范的书面加工合同，明确各自的权利义务，指导相对人通过有关部门查询验证委托方的有关情况及获取有效的域外证据，指导相对人逐步建立定牌加工商标备案或存查制度，降低商标侵权风险。

    加强定牌加工中商标使用行为的日常监管，要坚持行政指导与监管执法相结合。工商部门既要加强行政指导，提高相对人依法承接定牌加工业务，规范经营意识和能力；又要对指导中发现的违法行为及时进行制止，根据违法行为的具体情况依法处理，不能因为强调、注重指导而放松、忽视监管。

    注重行为指导与能力指导的结合。在指导过程中，工商部门既要加强对相对人具体的审查、签约和履约行为的指导，更要加强对相对人依法审查、依法签约和履约、维护自身权益能力的指导，使相对人在若干次行为指导后能够独立完成相关工作，提高相对人的知识产权意识及应对相关风险的能力。

    强调定牌加工行政指导与支持企业实施商标战略相结合。相当多的中小企业由于没有自主品牌，只能赚取较低的加工费以维持发展，抵御不了变化多端的市场风险。工商部门在指导企业规范定牌加工商标使用的同时，要向企业宣传品牌战略，积极引导企业注册并使用自己的商标，加强质量管理和广告宣传，提高企业自主出口水平，增强企业自主经营能力，创立自己的品牌，在借助定牌加工发展的同时，通过品牌经营逐步壮大企业，增强核心竞争力，从而促进地方经济的发展。

    作者单位：国家工商总局商标局