沈吉　福建力涵律师事务所
内容提要：近来，国家对知识产权保护的力度不断加大，各种知识产权的纠纷也愈加激烈，尤其是关于著作权和商标权的关系问题，各家言论分歧很大。从当前著作权法来看，其对著作权人的保护，尤其是对作者的保护可谓登峰造极，而这恰恰造成在实际操作过程中，与“法经济学”中法效益问题的背道而驰，有时甚至给社会经济和企业发展带来困扰。本文想就这一问题进行一下探讨，以求能对法的公正性和效益性进行一些平衡。
关键词：著作权  商标专用权  关系  平衡
当年为了能顺利签订TRIPS协议并加入WTO，我国的著作权法、商标法、专利法、计算软件保护条例等都作出了相应修改。但是从上述法律修改以来的知识产权工作实践情况来看，我国的知识产权相关法律和理论研究仍存在许多不足。在市场经济高速发展的今天，长期以来一直扮演着“在先权利”角色的著作权，其与商标、商号等的冲突越发明显，甚至从某种程度上阻碍了企业和社会经济的发展，例如之前的“武松打虎”标贴案、“上岛咖啡”商标案、“娃哈哈”商标案等，都是体现了著作权与商标专用权的冲突问题，如何正确理解和解决著作权与商标权的关系，显然成为了许多企业发展的瓶颈。
一、著作权与商标专用权的冲突原因
要弄清楚著作权与商标专用权的冲突关系，首先要明确他们各自所属的领域、性质、权利范围、冲突的原因等。
按照著作权法的规定，著作权基于创作而产生，而商标专用权则是基于申请而产生。因此对于同一个美术作品，著作权是它的自然属性，而商标专用权是它的社会属性，著作权相对于商标专用权，永远都是在先权利。
从性质和权利领域上看，商标专用权实质上是著作权（主要是复制权）在工业领域中的行使，也就是基于保护社会经济往来顺利进行的目的而由法律赋予作品的另一项商业功能——区分相同或类似产品的来源，因此商标专用权和专利权同被称为工业产权。
正是由于一个客体能够同时具有两种权利属性，同时受到两种法律制度的保护，这才产生了著作权与商标专用权的冲突。但我们要注意，这里所说的一个客体拥有两种属性指的是不同领域所表现出来的属性，在相同领域内所表现出来的属性是唯一的。虽然作品的两种属性属于不同领域，但客观上却是从不同角度同时展现于世人面前，因此权利的冲突在所难免。
二、著作权与商标专用权的竞合关系
在了解了著作权与商标专用权的基本属性和冲突原因后，我们要更深入的了解这两种权利是如何相互竞合的。在论述到著作权与商标专用权的冲突时，我们首先要面临的一个问题就是商标专用权是如何从著作权中演化过来的，这种权利的性质究竟是什么。
在目前学术界的讨论中，有些观点认为，商标专用权实质上就是著作权中的财产权，在商标专用权产生后，著作权中的财产权就转移到了商标专用权中，这也就是著作权人为何在将美术作品申请为商标并将该商标转让出去后，不得再向商标受让人主张财产权利的原因。而在笔者看来，这种观点显然没有从根本上区分著作权与商标专用权的性质。如果说著作权中的财产权已经转移至商标专用权，那么当该商标超过使用期限而终止了以后，著作权中的财产权就应该随着客体的消灭而消灭，而这显然不符合实际情况。
还有些观点认为，著作权属于文化艺术领域，而商标专用权属于工业领域，是完全不相干的两种权利，同一个美术作品在作为商标使用时，其发挥的是区别功能，而作为艺术作品时候，其发挥的是审美功能。对于这种看法，笔者认为也值得商榷。如果强行将同一美术作品的两种属性从功能上分开，这将导致著作权的高度淡化和商标专用权的无限泛化，从此任何人可以将任何美术作品用作商标而不受“在先权利”的约束，所谓的商标异议和商标争议程序也将形同虚设。
综合上述观点，笔者认为，在著作权向商标专用权的演化过程中，作品本身的自然属性并没有任何变化，只是在商业领域使用时，尤其是在其以商标形式发挥其“区分商品和服务来源”功能时，作品的自然属性被法律赋予的社会属性所覆盖，权利的表现形式发生了变化（复制权表现为了专有使用权和禁止他人使用权），权利的外延也受到了法律的严格限制，也就是受到“不得侵犯在先权利”和“避免造成消费者混淆”双重原则的限制。因为在理论上，相似甚至完全相同的作品同时存在、同时享有著作权是完全可能的，而如果两个作品同时用在相同类别的商品上，必然会造成消费者对商品来源的混淆。至于著作权人申请商标并转让后，不能再以著作权主张的原因，不在于其不享有著作权中的财产权，而在于著作权人在转让商标时，实际上已作出了一个默示的承诺——同意受让方以商标的形式在法律规定的商品类别上使用该作品，出于法律“禁止反言”的原则，著作权人自然不能在转让商标后，又以著作权提起抗辩。
从这样看来，似乎著作权与商标权是重叠的关系，一个商标的使用从著作权的角度去看，也必然行使了著作权（复制权），那二者的权利属性真的就无法区分了吗？如果仔细分析我们可以发现，事实上在著作权向商标权演化过程中，似乎还存在一个过度阶段，就好比物权向债权转化那样，其中一定还存在某种法律事实，也正是这种法律事实促成了权利的转化。而这一法律事实，在笔者看来，就是一种债权，是商标权人对著作权人享有的一种债权。为了能更好的分析这种演化过程，笔者将以委托作品中委托人所享有的“免费使用”的权利为例进行分析。
三、委托人“免费使用”权利的性质分析
在笔者看来，委托人这种“免费使用”的权利应当是一种债权，虽然它出现在最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件若干问题的解释中，但其理论依据却是出自于合同法的公平原则、诚信原则。
（一）相关法条
《著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。” 最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条针对著作权法的规定作出了进一步明确：“按照著作权法第十七条规定委托作品著作权属于受托人的情形，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”
（二） 如何理解‘免费使用作品’
对如何理解上述相互关联的法条存在两点争议。首先，有学者认为，最高法院司法解释区分了两种情况。第一种是委托人有偿使用委托作品的情况，第二种是委托人可以无偿使用作品的情况。笔者认为，最高院的司法解释并非根据有偿或者无偿使用作品来做区分，而是根据委托合同双方是否约定使用作品的范围做的区分。合同是典型的双务法律行为，以对价为常态，以单务为例外。委托合同并不排除无偿的可能，但最高院司法解释规定中“在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品”并非指委托合同是‘免费’的。比如双方已经签订一项有偿的委托合同，但是没有约定作品的具体使用范围。在这种情况下委托人并非可以使用作品而不支付约定的合同对价，金额条款在作品使用范围没有确定的情况下依然对双方具有约束力。司法解释规定的是委托方在向受委托方支付合同约定的价款后可以在特定范围内（通常是在委托方业务范围）使用作品而不用在合同金额外另行支付使用费。司法解释是根据合同作为一种双方交易行为的本质，在没有明确使用范围的情况下对委托方的行为目的所作的推定。类似的规定还可见合同法第三百三十九条对委托技术开发合同所作的规定：“委托开发完成的发明创造，除当事人另有约定的以外，申请专利的权利属于研究开发人。研究开发人取得专利权的，委托人可以免费实施该专利。”事实上，与其说上述司法解释的原理来自于著作权法，尚不如说是来源于对合同基本法理的理解。
（三） 委托人的使用权属于版权么？
第二点争议是委托创作合同的委托方根据合同所取得权利的性质。有学者认为，委托人此时所享有的权利在性质上应当是“非独占性的版权”，而不是一项合同债权。债权是有时间限制的，而对委托作品的使用可能是无期限的，故此权利在性质上属于版权。笔者不认为债权一定要有时间限制。比如两家企业之间签订一个合同，A向B保证自己永远不进入对方的经营领域，作为补偿，B每年向A支付一定费用。本合同没有时间限制，从理论上说只要双方遵守就可以永远有效。难道本合同双方之间的权利义务因为没有时间限制就不再属于债权债务？
亦有学者认为，司法解释规定，“双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”在这种情况下委托人取得使用作品的权利不是来源于合同约定而是来自于法律规定，故委托人的使用权不是债权而属于法定的版权。笔者则认为，该司法解释的出发点是通过合同目的解释的方法在约定不明确的情况下推断双方的真实意思，委托方根据这种推断取得的权利依然是债权。没有理由认为，只要合同中没有明文规定而是由法律直接规定的权利就不属于债权。合同法第一百八十六条规定：“ 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”赠与人的撤销权是法律直接规定的，无需合同约定。但这没有改变撤销权的债权性质，总不能认为它是对世权吧。再如合同法第三百零一条规定：“承运人在运输过程中，应当尽力救助患有急病、分娩、遇险的旅客。” 承运人的义务无论合同是否约定，都应当按照法律规定进行承担。但是该义务在性质上还是属于债务，是法律在合同缺乏明文规定的情况下根据公平原则直接施加给承运人的合同义务。类似情况还有合同法第二百一十七条：“ 承租人应当按照约定的方法使用租赁物。对租赁物的使用方法没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条 的规定仍不能确定的，应当按照租赁物的性质使用。” 承租人在没有约定的情况下按照租赁物性质使用租赁物的权利从表面上看不是写在合同里，实质是法律对合同权利的推定，是由法律明文规定的债权。
笔者还听到有学者认为，实现债权必然要以债务人履行义务为前提。而委托人行使对作品的使用权时不需要他人积极作为。因为受托人仅承担不作为的消极义务。所以委托人的使用权不属于债权而是一项绝对权。笔者认为，从未有过合同法理论认为合同相对人的义务必须是积极的作为。择业禁止合同的标的是义务人的不作为，保密合同的标的也是义务人的不作为，但都不能认为上述合同相对方取得的是绝对权，本项合同权利显然还是债权性质，没有发生任何变化。
笔者承认在著作权委托合同中委托人取得的对作品的使用权对于著作权人（这里先认定受委托人是著作权人）行使著作权形成限制。但理论上并非只有绝对权利才可以对其他绝对权利形成权利限制。债权作为物权的权利负担早有先例。买卖不破租赁的原则就是不动产承租人基于租赁债权而对不动产权利人自由处分不动产发生的法律制约。但是并不能由此认为承租人就已经获得了物权。有些国外民法规定，只有在不动产租赁期间长达20年以后才具有物权性质，以上都是对债权限制绝对权自由处分的立法例。一言以蔽之，著作权委托合同中委托人的使用权完全属于债权性质，尽管著作权人行使著作权受到委托人使用权的限制。
在解决了“免费使用”权利的属性后，我们还应进一步分析，到底这种债权的内容是什么？虽然这种权利不属于版权，那是否是版权项下的许可呢？在笔者看来，这也是错误的，这种债权的内容应是著作权人对“救济权”的放弃，其涉及的是著作权项下的所有财产权甚至是署名权，而不是著作权项下某一特定财产权的许可。
四、上述债权的内容分析
在分析了“免费使用”权利的债权性质后，我们就应明确它的内容，该权利的内容将直接决定该权利是否能够被转让：若该权利是一种著作权的许可，则依照著作权法第二十四条的规定，在未经原权利人许可时不得转让；若该权利如笔者所说是一种“救济权”的放弃，则应是一种独立的财产权，应当可以自由转让。由于该权利的具体内容可能是多种多样的，故笔者仅以其中的“商标申请”权加以分析，这也是当前经济生活中最经常发生的情况（企业委托他人设计商标，可却被诉侵犯著作权）。
在笔者看来，若该债权的内容为“著作权许可”，则与之前将该权利视为著作权的财产权无异，仍无法解释注册商标的转让和著作权许可期限问题——原著作权人将能对注册商标的受让人提起著作权侵权诉讼，又或是在先的商标权与在后的著作权许可发生冲突；而所谓的商标防御性注册也将存在被判侵权的危险。而相反的，若该债权的内容为“救济权的放弃”，则能很好的解决上述问题。因此该权利的内容应是一种“救济权的放弃”，范围涉及著作权项下的所有财产权，是债权对物权在一定权利范围内的限制。
五、总结
根据以上的分析，我们大致可以了解著作权与商标权之间的竞合关系和内在联系，这将有利于我们在具体案件中准确把握侵权行为的认定标准。但我们也不能忘记，在充分保证在先权利人利益的同时，也应充分考虑社会经济发展的需求。