(一) 建立商标在先使用权制度

　　商标在先使用权是赋予未注册商标所有人的一项实体权利，商标在先使用权制度的构建需要明确其内涵、性质、构成条件和权利内容等。

　　1、标在先使用权内涵

　　商标在先使用权是指在注册商标的申请日之前，就已经在该商标注册核定使用的商品或服务或者类似商品或服务上善意连续地使用与注册商标相同或者近似的商标的，该商标使用人有权继续在原商品或者服务上使用该商标。但以原使用的商品为限。[3]日本、台湾地区一般是通过赋予未注册商标人商标在先使用权来保护未注册商标人的利益。这种保护模式是一种设权模式，通过法律事先规定权利取得的条件、权利的范围，使未注册商标人的利益成为权利的客体，进而法益内容确定，即未注册商标人只能在预定的范围内行使权利。这比较合理地解决了使用原则与注册原则的冲突，最大限度地平衡了商标在先使用人与商标权人的利益，维护了商标注册原则的权威性。

　　商标在先使用权的性质是商标权。商标权是内涵广泛的概念，它不等同于商标专用权，后者仅是前者的一个组成部分。商标专用权和商标在先使用权都是通过对商标的使用而行使权利，区别仅在于权利来源不同(限于实行商标注册原则的国家)。商标专用权来源于主体向国家商标主管机关的申请及商标主管机关的审批行为，商标在先使用权来源于主体对商标的首先使用行为。从公平的角度出发，商标的首先使用应成为获得商标专用权的前提，但国家出于对法律秩序的稳定性以及商标权的确定性的考虑，赋予了商标注册人商标专用权，而未注册商标使用人仅享有一定范围内的使用权。但这不能改变商标在先使用权的商标权的性质。如同一物之上同时存在所有权和他物权，所有权是完全物权，他物权是限制物权，但都属于物权一样。

　　2、商标在先使用权的构成条件

　　商标在先使用权作为一项法定的权利，其行使时必须符合法定的构成条件：

　　(1)在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易文书上，或将商标用于广告宣传、展览以及其他业务活动。[4]总之，只要将商标用于业务活动，都可认定为有使用的事实。

　　(2)在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。这是构建商标在先使用权的基础。商标保护的理论是建立在避免混淆之上的,而辨别混淆的标准即是否在相同或类似的商品或服务上使用与注册商标相同或近似的商标。[5]商标在先使用权的行使实际上已造成了与注册商标的混淆，但因为法律对未注册商标的使用人的利益的保护，商标在先使用行为不视为侵权行为。因此，在先使用的商标必须与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。

　　(3)在先使用必须出于善意。对于非善意的先使用行为，不应承认其有先用权。民法上的善意，通常是指非因自己的过失而不知情。在判断先使用人是否为善意时，应根据商标的不同情形加以具体认定。对于一般的商标，只要该使用人非因自己的过失而不知道他人已经在相同或者类似商品上实际使用与该标记相同或者近似的商标时，即可认定其为善意。对于驰名商标，鉴于其在市场的较高声誉和广泛的知名度，在先使用人如果仍将与该商标相同或者近似的商标使用在非类似商品或者服务的，显然并非“出于善意”。

　　3、商标在先使用权的内容和限制

　　一般来说，商标在先使用权人享有以下权利：

(1)先用权人有权继续在原使用的商品或服务上继续使用该商标。这是先用权人享有的权利中的基础权利。

　　(2)享有依法取得收益的权利。即先用权人可以因继续使用商标而获得相关的收益。这是前一种权利的必然逻辑结果。

　　(3)免于商标权人追诉的权利。这直接体现先用权与商标权的相互关系，在先使用人可以先用权为由对商标侵权的指控进行抗辩。

　　商标在先使用权毕竟只是一种有限的使用权，无法与商标专用权相对抗，其在行使时要受到一定的限制。主要表现在两方面：

　　(1)在先使用人在使用其商标时，必须加上适当的标识以有别于注册商标。在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。如果不加以法律的规范，消费者将难以辨认何为注册商标，何为未注册商标，从而对商品或服务的来源产生混淆，显然有违商标在先使用权设立的宗旨。所以，我国台湾地区商标法、日本商标法都规定商标注册人有权要求在先使用人在使用其商标时，加上适当的标示以有别于注册商标。我国国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第6条第三款也有类似的规定。

　　(2)先用权人不得将先用权许可或转让给他人。一般来说，先用权只有先用权本人才能享有，若许可他人使用，会与注册商标的许可使用相冲突，冲击商标权人的利益。因此，国家工商行政管理总局《关于服务商标继续使用问题的通知》第3条规定使用人“不得将该服务商标转让或者许可他人使用”。

　　(二)完善现行《反不正当竞争法》，明确对未注册商标保护的条款

　　反不正当竞争法和商标法的调整角度不同，商标法侧重于维护商标权人的权利，而反不正当竞争法侧重于维护正当竞争秩序、制止非法竞争行为。两者的有效结合能够更全面地保护未注册商标权人的权益。擅自利用或者抢注他人的未注册商标，实际上损害的是未注册商标背后所蕴涵的企业的商誉，违反《反不正当竞争法》所确立的“公平”、“诚实信用”原则以及违反公认的商业道德的，是一种严重的不正当竞争行为。应当予以制止。但是因《反不正当竞争法》缺乏未注册商标保护的规定，若仅仅依靠《反不正当竞争法》的原则性规定来保护未注册商标，既不明确也缺乏保护力度。鉴于此，笔者认为应在《反不正当竞争法》，明文规定对未注册商标的保护条款，并根据其性质将它归于不正当竞争行为中的仿冒行为。理由如下：第一，其以竞争为目的。针对的对象是市场经营者的产品或服务，主观上希望消费者产生误解，以此获得竞争优势。第二，它在客观上表现为对他人标志的利用，与其他仿冒行为不同的是行为人将他人的未注册商标予以利用，导致与他人的商品相混淆。第三，它的本质是欺骗性的，通过对未注册商标的擅自利用，不正当地掠夺他人的商品声誉和商业信誉。故建议在《反不正当竞争法》中第5条假冒行为中增加一款，“擅自使用或抢注与他人有一定影响的未注册商标相同或相似的标志从而引起混淆的，为不正当竞争行为。”