第1章 商标淡化的起源“商标淡化”的起源地，有三种说法。或说美国，或说德国关于商标淡化概念最早出现于德国判例的观点，事实上，Schechter在其The Rational Basis of Trademark protection一文中援引当时德国的Odol案，作为应该引入反商标淡化保护的有力证据。或说英国虽然没有被普遍承认，但有人认为淡化这一概念在英国早已存在，典型的案例是英国的Eastman photographicMaterials Co.Ltd.v.The John Griffiths Cycle Corporation Ltd.但亦有学者指出英国的案例其实不是依据淡化，而是混淆来定案的。在笔者看来，该案的案情比较特殊，虽然原告的相机产品与自行车是不同的两类产品，但是该案中由于原告专门生产一类安装在自行车上的Kodak相机，而且这两类产品在同一店面经常一起销售。因此，确实存在混淆的可能性。不过，法庭最终并没有明确是依据假冒还是商标侵权来定案，而是通过认定注册时涉嫌虚假陈述与欺骗，成功地阻止了被告的商标注册以及商标使用。美国的Frank Schechter被称为“商标淡化”之父，原因在于其1927年发表的论文中，首次系统地提出了商标淡化的概念及其危害。Schechter分析了商标的功能，指出其不仅能指明商品来源，而且能表示其所代表的商品质量，从而商标本身就成为生产厂家的商誉和消费者可享受的满意程度的代言人。随着社会的发展，商标更重要的功能是“产生并且保留”其消费者，而不是“指明商品来源”。由于商标本身就代表了“销售力”（selling power），对于商标所有人来说，保持其商标的“独特性和单一性”（uniqueness and individuality）具有重要的意义。当商标用在不同类别的商品上，哪怕没有引起混淆时，由于其商标的独特性和单一性受到影响，仍有可能对商标权人造成损害。尽管这样的一种损害还不被当时的美国所认同，而且Schechter在该文中也并没有出现“淡化”（dilution）的字样，但后人都把这篇论文视为淡化理论的根源。这也与Schechter本人对于该理论的执著以及他在1932年美国第72届国会听证过程中极力推进淡化立法有关。Schechter认为：①现代商标的价值在于其销售力；②商标的销售力往往取决于商标的独特性和唯一性（uniqueness and sin-gularity），及其在公众中唤起的心理感受，而不单纯是和什么样的商品联系在一起销售；③商标的这种独特性和唯一性会因使用在相关或者不相关的商品上而受到损害；④商标受保护的程度取决于商标的独特性以及其与其他商标的不同，这是商标权人努力经营的目的。因此，在不相关的商品上使用臆造性商标给其造成的真正伤害是“使得商标原本在相关公众中的清楚、集中的形象逐渐削弱、分散、模糊”。Schechter的主张源于他对于当时的美国社会的敏锐观察。他是为数不多意识到商业发展与转型和保守的法律体系之间存在着矛盾的先驱者之一。首先，他意识到科技的迅猛发展对于传统的商标保护理论的冲击。例如，汽车、电话、电动车、城铁等交通工具与通信工具的发展扩大了消费者购物的空间和范围。零星的作坊式的经营模式已经为连锁店模式取代。因此，传统的销售地域观念、销售市场观念都应该相应转变。而传统的商标保护理论恰恰基于作坊式生产与狭隘的地域保护。