【宣讲要点】

对于一种产品是否构成专利侵权，不能只是靠感觉下结论，而是要经过对比分析才能确定。对于侵犯发明专利的产品的鉴别是比较容易的；而判断一种产品是否侵犯了另一种实用新型专利，就比较困难了。

根据我国《专利法》的规定，“实用新型”专利侵权行为分类可分为两类：一是实施他人专利行为。二是假冒他人专利行为。

“实用新型”专利侵权，其构成要件主要有以下几个方面：

一、对象应是在我国享有“实用新型”专利权的有效专利，即在权利有效期间内。

二、有违法行为存在。

行为人未经专利权人许可，有以营利为目的的实施专利的行为。

三、主观上，以生产经营为目的。

我国《专利法》第十一条规定了“实用新型”被授予专利权后，除本法另有规定外，任何人不得实施其专利，即任何人不得以生产经营为目的的实施行为。因此，以生产经营为目的也应是判断专利侵权的构成要件之一。

实践中，对于专利权人的损失往往是无法估量的，但这样的实际并不能免除侵权人的赔偿责任。我国《专利法》第六十五条第2款规定：权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

【典型案例】

梅某是广东某公司的经理。该公司的一种产品刚刚被授予一个实用新型专利的专利权。近期，该公司却发现浙江的一家公司在其专利进行小部分修改后投产使用，给他们造成了严重的经济损失。

【专家评析】

就本案的情况而言，不能对浙江公司是否侵犯某公司的专利权下结论，因为我们并不能确定梅某所说的小部分修改的程度到底如何。对此，梅某可以请专业技术人员进行分析判断，若浙江公司经过修改后的产品侵犯到某公司享有的专利权的保护范围内，那么就是一种专利侵权行为；反之，则不构成专利侵权，而是一种技术创新。

在本案中，应当首先确定对方是否也有专利权，因为实用新型专利是不用经过实质审查的。如果他们没有专利，那么还要看他们对梅某的产品具体进行了怎样的改动，若改动的部分是某公司专利中的重要部分，那么他们的产品就侵犯了某公司的专利保护范围，这时，某公司可以通过诉讼等法律手段要求他们承担相应的责任：如果他们没有专利，但已经完全改动了某公司专利中的特征部分，那么他们就没有侵权，而是有了新的发明创造。

如果他们已有专利，那么某公司还要看他们的专利申请时间，如果其申请时间早于某公司盼专利申请时间，我们建议还是不要对他们的产品提出侵权之诉为好；如果他们的专利申请时间晚于某公司的专利申请时间，而他们又符合上面讲的侵犯某公司专利权的条件，那么某公司则可以起诉他们，并向国家专利行政管理部门申请宣告他们的专利无效。

就梅某的情况而言，若浙江公司已构成侵权，那么某公司可以到被告住所地或侵权行为地（如侵权产品制造地、侵权产品销售地等）的有专利纠纷管辖权的法院起诉。因为在我国，专利纠纷案件由最高人民法院确定的中级人民法院管辖。

【法条指引】

《专利法》

第9条第2款 两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。

第40条   实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。第60条 未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。管理专利工作的部门处理时，认定侵权行为成立的，可以责令侵权人立即停止侵权行为，当事人不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不停止侵权行为的，管理专利工作的部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

《专利法实施细则》

第81条第1款 当事人请求处理专利侵权纠纷或者调解专利纠纷的，由被请求人所在地或者侵权行为地的管理专利工作的部门管辖。

12.手机产品外观设计相近似是否侵犯他人在先权利？

【宣讲要点】

外观设计应当具有新颖性。即与申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同并且不相近似。其“出版公开”的范围为国内和国外，“公开使用”的范围为国内。这里讲的“公开使用”，是指在申请日以前，没有相同的实物公开销售或者使用。因而，在新颖性方面，与发明和实用新型的标准是一样的。

外观设计应当具有创造性。即与现有的外观设计不相同和不相近似。这里讲的“不相同”，是指产品不相同和设计不相同。产品不相同，是指产品的用途和功能不完全相同。设计不相同，是指形状、图案、色彩三个要素不相同。应当指出的是，相同的设计，用在不同的产品时，不应认为是相同的外观设计。

外观专利不得与他人在先取得的合法权利相冲突。在这里“在先取得的合法权利”，是指外观设计人在申请专利以前，他人已经取得的合法权利。这种在先权主要是指：商标权、著作权（主要是指美术作品）、肖像权等等。由于外观设计是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所作出的富有美感并适用于工业上应用的新设计，所以，外观设计容易与商标权、著作权等权利相冲突，因而，法律规定不得与这些权利相冲突。即如果有他人在先已经取得了上述合法权利，外观设计专利申请人便不得以这些商标、美术作品等作为产品的外观设计取得专利权。

【典型案例】

甲公司为“手机(老人机)”申请了专利。其申请日为2009年

4月30日，授权公告日为2010年2月24日。本专利是针对老年人开发的产品。针对本专利，请求人乙公司于2010年8月9日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，理由是本专利不符合专利法第二十三条的规定，并提交一份韩国专利文献证据即证据：申请号为KR30-2008-0003409、公开日为2008年8月14日的韩国外观设计专利公告文本的复印件。

将本专利与证据相比较可知，二者的相同点在于：基本组成相同，即均具有显示屏和键盘：二者的不同点主要在于：

(1)        整体形状不同

证据虽然有侧面的圆弧过渡设计，但产品整体上更接近于长方体，而本专利的四个侧面均为圆弧曲面，在产品整体不接近长方体。

(2)        显示屏与键盘的比例不同

本专利显示屏与键盘的比例为1:2，证据显示屏与键盘的比例为1:1，本专利与证据相比，扩大了键盘所占的比例。

(3)        有无符号或图案

本专利有数字和其它符号，证据没有。

(4)        本专利背面有一个紧急按键并在其左侧设有小孔，证据1没有。

(5)        本专利各个侧面有接口、插孔等，证据没有。

由此合议组认为，由不同点(1)和(2)可知，二者在整体形状方面具有明显差异，而且二者在显示屏与键盘的分隔比例上也有较大不同，不同点(3)对整体视觉效果的影响极小，不同点(4)对产品整体视觉效果具有显著影响，不同点(5)对整体视觉效果方面的影响基本不予考虑，依据整体观察综合判断的原则，认为本专利与证据属于不相近似的外观设计，故本专利符合专利法第二十三条的规定。

【专家评析】

根据手机近些年的发展演变，手机有直板型、翻盖型、旋转型、滑盖型等多种类型，而且手机通常都具有显示屏。尽管类型不同，从外观上讲，手机可以在包括正面形状、侧面形状在内的整体形状、显示屏与键盘的比例、键盘的位置和按键的大小、各种功能按键的设置等方面作出各种设计和改进。

本案中的专利是专门为老年人开发设计的手机，根据老年人的生理特点和需求，对手机的按键排布、按键形状、字符形式进行了设计，其中键盘总长度占手机长度的比例为2/3，并在背面设置了SOS紧急按键。虽然本专利与证据的基本组成相同，但是根据不同点(1)和(2)可知，二者在整体形状方面具有明显差异，而且二者在显示屏与键盘的分隔比例上也有较大不同。本专利背面紧急按键的设置是针对老年人用户的一种特定设计，在使用时会为人关注，还没有证据证明这个按键的设置属于手机领域的惯常设计，故相对于证据没有紧急按键的设计，不同点(4)对产品整体视觉效果具有显著影响。

本专利手机上按键有阿拉伯数字以及表示接听、挂机含义的提示符号，尽管这些符号对产品正面的视觉效果有一定影响，但是1-9及英文字母、*、#等符号通常属于手机键盘的必备设计内容，根据在先设计状况以及专利权人一方提供的多份在先设计来看，本专利中这些符号的形状和排布是一种通常的设计，故不同点(3)对整体视觉效果的影响极小。

就本案而言，虽然本专利的手机针对老年人的特点重点在显示屏大小、按键大小、SOS键设置上做出了改进，但在不能仅仅依据这些特征来认定它与在先设计之间的差异，而要依据整体观察的原则：在考虑各设计可见特征占整体视觉效果的比重时，要结合视觉观察的特点、各部分的功能等进行综合判断不同的差异对整体视觉效果的影响比重。

【法条指引】

《专利法》

第23条 授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。