在确认被告的域名抢注或使用或抢注及使用行为构成淡化损害后，原告一般可以获得禁止对方使用相关域名或者请求法庭判决将域名转由原告使用的救济。这在本类案例中几乎没有疑问。但是即使承认淡化损害的存在，对于原告的赔偿损失如何计算，法院的立场也殊难预料。在所举70例域名纠纷案中，抛开4起案例原告没有诉求经济赔偿如武汉烟草（集团）有限公司诉邓九林计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷案，（2006）武知初字第118号；奥凯嘉集团有限公司诉李永志商标侵权纠纷案，（2007）保民初字第3032号；江西赣玛实业有限公司诉杨春发商标侵权纠纷案，（2007）赣中民四初字第8号；等等。或者放弃赔偿请求泉州格林服装有限公司诉周萍商标侵权及不正当竞争纠纷案，（2007）筑民三初字第50号。外，余下66例法院在是否给予赔偿，如何计算赔偿的问题上各行其是。归纳起来，可以认为有三种处理方式：
（1） 不予赔偿（7例）。法院的判词大都以原告未能举证来支持。比如：“华森公司提出的赔偿数额，因缺乏必要证据，本院不予支持”浙江华森散热器制造有限公司诉欧斌鸿计算机网络域名商标侵权纠纷案，（2008）三亚民二初字第4号。类似的有浙江强力紧固件有限公司诉欧斌鸿计算机网络域名商标侵权纠纷案，（2008）三亚民二初字第3号。，或者：“原告未就其遭受的经济损失进行充分的举证，被告的非法所得亦无法查明，因此原告的赔偿损失的要求，本院不予支持”慈溪市中发灯饰有限公司诉王雪冬侵犯商标专用权纠纷案，（2007）包民四初字第19号。类似的有冠捷电子（福建）有限公司诉覃绍河计算机网络域名商标侵权纠纷案，（2007）怀中民三初字第8号；福建三和茶业有限公司诉李生奎计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷案，（2007）怀中民三初字第11号；福建省南安市波辉鞋服有限公司诉麻腾花商标侵权纠纷案，（2007）州民三初字第1号。，相对特殊的一例，是“因被告至今没有完成一笔交易，原告也不能举证证明其遭受经济损失的数额，故对原告要求被告赔偿经济损失的诉讼请求，本院不予支持”。蓝天电脑股份有限公司诉代满意计算机网络域名侵权及不正当竞争纠纷案，（2006）蚌民三初字第9号。
赔偿合理支出（13例）。合理支出包括制止侵权行为的开支、公证费、调查费、差旅费等。典型的表述如下：“由于原告未能提供被告的行为造成实际损失的证据，仅提供了为制止侵权行为的合理开支即公证费1200元，故应以此确定赔偿额。其他赔偿请求无证据证实应予以驳回。”深圳市宝福珠宝首饰有限公司诉杨峰计算机网络域名侵权纠纷案，（2006）合民三初字第74号。
“原告因诉讼开支的费用为113830元，其请求判令被告承担5000元损失的证据不足，本院予以部分采纳。被告刘乐军自判决生效之日起10日内赔偿原告福建省海新集团有限公司经济损失人民币113830元。”福建省海新集团有限公司诉刘乐军计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷案，（2007）邵中民一初字第1号。“根据原告举证，原告主张被告赔偿，不予全额支持，但被告对公证费及调查费共计12805元人民币无异议，原告该诉讼请求应予支持。被告马兰花自判决生效之日起10日内赔偿原告龙海市多棱锯条有限公司、福建多棱钢业集团有限公司经济损失人民币12805元”龙海市多棱锯条有限公司等诉马兰花计算机域名纠纷案，（2006）榕民初字第285号。；“被告武汉大为电子有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告北京国美电器有限公司为制止本案被告的侵权行为所支付的合理费用4880元（原告国美电器公司为制止本案被告大为电子公司的侵权行为，支付公证费1000元及差旅费3880元）”北京国美电器有限公司诉武汉大为电子有限责任公司计算机网络域名侵犯注册商标专用权纠纷案。
法院酌情考虑（46例）。在70例中，这种情形最为普遍这三种立场的统计数据是：第一种7例，第二种13例，第三种46例。常见的表述为：“因原告未能提供证据证明被告的侵权行为所致其损失数额，亦不能证明被告因侵权获利情况，故对被告侵权损害赔偿的具体数额，由本院参照被告实施侵权行为的社会影响、侵权的手段和情节、侵权的时间和范围、被告的主观过错程度以及对商标声誉造成的损失和两原告为阻止被告的侵权行为而产生的合理开支等情况予以确定，本院酌情确定被告赔偿两原告经济损失5000元。”姚超骏等诉庄云杰计算机网络域名侵犯商标专用权纠纷案，（2006）鹰民三初字第8号。或者：“因万嘉公司未能提供相应的证据证明其因被侵权所受到的损失，也不能证明蔡树森因侵权所获得的利益，根据本案的具体情况，可酌定判令蔡树森赔偿万嘉公司2000元。”万嘉集团有限公司诉蔡树森计算机网络域名侵犯商标权纠纷案，（2007）银民知初字第3号。
在第三种方式之下，有一种情形殊为独特，即法院考虑被告转让域名的价格，并以此确定赔偿额：“原告国美公司请求将郝鹏在国际互联网上要约转让‘guomei.com’域名的2万元作为计算损失赔偿额的依据，并无不妥，本院应予支持。”北京国美电器有限公司诉郝鹏侵犯注册商标专用权、不正当竞争纠纷案，（2004）一中民初字第11986号。这种考量参考域名转让的市场价格，以此推断被告的恶意并无不妥，但直接与赔偿额对等却只能说是法院的“酌情”自由。因为，在另一起案例中，被告对域名曾经有高价3万元出售的行为，但法院酌情之下认为应该赔偿3000元。广东华昌铝厂有限公司诉路志伟商标侵权纠纷案，（2007）鄂中法民二初字第3号。
如果说第一种处理方式与第二种方式之间还算协调，因为法官考虑的仍然是实际的损害，而且依据的是当事人可以提供的证据。那么，第三种方式与第一种方式显然具有内在的冲突。甚至，在参阅第三种处理方式的有关案例以后，法院在第一种处理方式之下的“举证不能”简直是一种托词。同样是无法证明，法院可以判定不赔偿，也可以综合考虑各种因素给予或多或少的赔偿在第三种立场的案例中，法院判定赔偿金最低700元，最高20万元。从理论上说，没有赔偿金到50万元之间都很正常，因为这都在《商标法》第56条第2款规定的法定赔偿范围之内。考虑到第三种处理方式的普遍性，法官的余地是否太大？
在此疑问的背后，隐含着一个在理论上与实践中都争议不断的问题，淡化的损害怎么估算？由于抢注并使用域名的行为在中国的定性可能是商标侵权，也可能是不正当竞争行为，也可能是两者的竞合，从《商标法》和《反不正当竞争法》里以及相关司法解释里寻找损害赔偿的认定与计算方法，或许可以发现一些端倪。法释〔2001〕24号第8条是对域名纠纷的法律责任的专条规定，从其措词看，强调赔偿损失要依据“实际”损害。法释〔2001〕24号第八条人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成实际损害的，可以判令被告赔偿损失。《商标法》第56条对商标侵权行为的赔偿明确了三种计算方法：侵权人的收益、被侵权人的损失，或者50万元以下的法定赔偿。法定赔偿的措词中有微妙的变化：“根据侵权行为的情节。”《商标法》第五十六条侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。
前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。
销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。法释〔2002〕32号对《商标法》的这一条进行了解释，不仅明确了法定赔偿可以依当事人的请求，也可以依法院职权裁定；而且将所谓的“侵权行为的情节”明确为：即“侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素”法释〔2002〕32号第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。
人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。但是否必须有实际损失没有明确。从《反不正当竞争法》来看，其第20条似乎也强调实际损害《反不正当竞争法》第二十条经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。
被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）对其进行了解释，指出侵犯商标专用权的损害赔偿方式可以适用到《反不正当竞争法》第5条的情形中。该解释第17条第1款中规定，确定《反不正当竞争法》第5、9、14条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。以此观之，在我国，就损害赔偿问题而言，对域名纠纷领域里的商标淡化，定性为商标侵权还是不正当竞争行为并不重要，因为两者的损害赔偿规定之间是妥当衔接的。重要的是损害赔偿必须有实践损失，还是有损失的可能性即可？与之相关的现实情况是，在域名纠纷案例中，商标权人的损失往往难以用实际证明支持如果法官的淡化观念是从其发源地美国派生而来，那这就应该是淡化损害的特点。正如1995年美国第104届国会在讨论FTDA时，引证的案例中所说：“淡化损害与传统的源于混淆的伤害不同，即使不存在混淆，商标的效力也可能基于别人的使用而削弱。这恰是淡化的本质。混淆导致直接损害，而淡化像是感染，如果任其蔓延，将不可避免地破坏商标的广告价值。”而被告的收益更无从查证。如果被告的行为与我国法律规定中既有的商标侵权行为相吻合倒还罢了，如果仅仅是域名抢注或者转售但没有在网络上进行商业活动，这种情形之下适用《商标法》中50万元之下的法定赔偿条款，值得斟酌。 |
