在收集的案例中，对于不同类商品之间的商标权纠纷，涉及“淡化”问题的68例。裁判的法律依据几乎清一色的是《商标法》第52条第5项，以及法释〔2002〕32号第1条第2项仍然存在一些特例，依据的是法释〔2002〕32号第1条第1项，但通读过后，发现应该是第1条第2项，例如：上峰集团有限公司诉姜翠连商标侵权纠纷案，（2007）呼民初字第74号；义乌市双童日用品有限公司诉赵晓龙商标侵权纠纷案，（2007）呼民初字第75号。这种文书的错误如果是北大法宝的数据录入问题也就罢了，如果是裁判文书上的错误，那就真的贻笑大方。。即便在法律依据中没有出现法释〔2002〕32号第1条，在论理过程中也围绕着这一条的第2项展开如浙江怡婷针织有限公司诉上海三诺服饰有限公司等商标侵权纠纷案，（2007）宜中民三初字第11号；浙江多尔康鞋业有限公司诉上海意沙余服饰有限公司等商标侵权纠纷案，（2007）宜中民三初字第10号；广东华润涂料有限公司诉淄博蓝景纳米材料有限公司等侵犯注册商标专用权纠纷案，（2006）佛中法民三初字第1号；等等。。

法释〔2002〕32号第1条第2项原文为：“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的；”从文本来看，判断侵权至少包含“驰名商标”、“相同或者类似商品”、“商标使用”、“误导公众”等要件。关于“驰名商标”、“相同和类似商品”、“商标使用”，《商标法》里或者《商标法实施条例》中都有相应的判定方法或许说是界定也不准确，但是至少给法官提供了裁判的准则和方法。关于“驰名商标”，《商标法》（2001）第十四条：“认定驰名商标应当考虑下列因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。”关于“商标使用”，《商标法实施条例》（2002）第三条：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”，但是“误导公众”，在2009年4月最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕3号）出台之前，却缺乏明确地指引。按照通常理解，“误导公众”本应指对于消费群体的可能的混淆。但如果这么解释，那么法释〔2002〕32号第1条第2项似乎没有存在的必要，因为，结合法释〔2002〕32号第11条，存在误认或者混淆，就可以把商品视为类似，那么这样的损害就和《商标法》第52条第1项所指没有区别。

但是法释〔2002〕32号第1条第2项是由《商标法》第52条第5项而来，从对《商标法》这一条的内容看，第52条第5项显然应该指第52条第1项以外的内容。之所以产生这样的矛盾，是因为中国的“类似”或者“相同”商品的定义（法释〔2002〕32号第11条）依赖于“误认”或者“混淆”的概念。而“误认”或者“混淆”在西方，混淆通常要靠专家证言或者调研报告来确定。关于混淆定义，可能要依赖心理学上的或者语义学上的定义，当然，对于一个法律体系而言，或许不必要。，在传统的商标理论中，或者从中国的《商标法》第52条来看，是局限于“相同”或者“类似”商品上的。可以认为，中国商标侵权判定中的“混淆”与“类似”商品是彼此循环定义的。从这个意义上说，中国法官依据尼斯分类表确认“类似”或者“不类似”，然后考虑适用具体的法律条文，不仅是方便操作上的考虑，更是一个解决内在逻辑矛盾的必然结果尽管只在个别案例中有所体现，这样的操作也会带来另外一个问题：即在承认尼斯协定下的商品分类的前提下，当商标被使用在类别不同的商品上而法官觉得事实上是类似商品时，极有可能基于对商标进行保护的原因而积极地进行驰名商标的认定。例如在兖矿集团有限公司诉淄博万科工贸有限公司商标侵权纠纷案，（2005）济民四初字第26号中，商标被使用在原告的煤炭和被告的煤球机上，法庭认为，虽然两者的终端消费者（直接使用煤球的人员和直接使用煤球机的人员）不尽相同，但相对于煤球的生产者、经销者而言，两者的消费对象是相同的。

所以，应该认定原被告的商标使用的商品虽然不是类似商品，但两者存在密切的关联性。不过，该案中法官仍然不敢突破分类直接适用混淆理论，而只好在承认不同类的基础上进行驰名认定，借商标淡化实施保护。这个个案表明，在某些情况下，驰名商标的认定是当事人与法官的“共谋”。。

因此，至少在法释〔2009〕3号出台之前，依据法释〔2002〕32号第1条第2项来应对淡化纠纷，多少有把淡化与混淆混为一谈的嫌疑。只要对这一类案例仔细研读，就可以发现，这一类案件中所谈的反淡化不过是在混淆理论之下寄生的特殊的一类保护而已。尽管某些法官会试图强调两者的不同，但在法律规定的大框架之下，这种区分终究勉强。当然，在法释〔2009〕3号出台以后，由于“误导公众”被解释为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”的行为，商标淡化保护在中国似乎具备了法律适用的条件。不过，这一解释与其看成是对传统的商标保护的扩张，莫如视为对既有的司法实践中的“商标淡化”保护的承认。就本类纠纷而言，2009年的司法解释对于把淡化与混淆混为一谈的司法实践的现状可能毫无影响。