由于美国的极力推动，商标淡化理论在国际层面上逐渐被承认。欧共体通过司法实践中对于联想的可能的解释，已经承认了凡是具有声誉的商标都可能存在被淡化（包括弱化、丑化以及声誉被不当利用）的可能。TRIpS条文中是否包含商标淡化虽然还有争议，但WIpO的联合建议清楚地建议各成员国加强对驰名商标的保护，包括反淡化保护也是其中的重要内容。在这样的大背景下，淡化保护或许势在必行。

文学先生认为，鉴于国际发展的趋势以及美国淡化理论在经济学以及法哲学上的正当性，我国应该考虑采纳淡化理论。即使现有法律体系难以明确淡化理论，也应该未雨绸缪。采纳商标淡化理论的其他原因包括：我国目前对于驰名商标的保护不够完整，在商标注册过程中商标局对于弱化或者玷污驰名商标的行为难以制止；采用淡化理论也有利于克服盲目追求驰名商标认定的弊端。

（一）   我国司法实践中已经承认商标淡化，应接受这一现实

本章第二节的案例分析研究已经表明，我国在司法实践中已经采纳了商标淡化的术语，并且达成了一定的共识。尽管在这一术语之下，法官的理解并不完全相同，但是司法界对于淡化理论已经逐步接受并且开始运用，是一个事实。

因此，通过立法澄清司法实践中可能的一些错误，巩固司法实践中对商标淡化保护的成果，具有积极意义。我国2009年出台的司法解释法释〔2009〕3号第9条第2款中对于“误导公众”的定义，似乎是这样的一次尝试。不过，这一解释所可能产生的效果，还需要观察。因为通常的理解，“误导公众”主要是与混淆相关的用语，而这一解释将“误导公众”解释为“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉”的行为，与商标弱化、丑化以及不当利用他人商誉这三种淡化类型刚好对应。这与传统的混淆概念显然相距甚远，反而与欧共体的淡化条款惊人地相似。

二否定说

否定商标淡化的理由有多种，其中主要的原因有下列几种。

（一）   难以理解

淡化的概念确实难以理解。McCarthy教授感慨：“在我从教以及从习知识产权法的四十多年中，从来没有哪一部分商标法内容会像作为对商标侵害的一种形式的‘商标淡化’的概念那样，产生如此多的学说困惑和司法误读。”TDRA中对弱化与丑化下了定义，但这个定义比较模糊。它与联想的可能的判断联系在一起。但是否产生联想，似乎属于心理认知的范畴，是否有客观的评判标准？此外，除了弱化和丑化之外，是否还存在其他类型的淡化？追问这一问题，会发现对于淡化的概念并不明确。即便从商誉保护的角度理解淡化保护问题显得相对容易，商誉本身的模糊性又成为新的问题。美国的Robert G.Bone教授认为，商誉（goodwill）可以细分成三类，即品牌商誉（brand goodwill）、企业商誉（firm goodwill）以及固有商誉（inherent goodwill）。品牌商誉最为狭窄，只与某一品牌所代表的商品或者服务质量紧密联系。而企业商誉则相对广泛，保护企业商誉意味着某一品牌已经和其背后的企业的正面形象联系在一起，因此，如果这一企业的正面形象受到损害，也应该加以制止。至于固有商誉，则是由于商标使用之后形成的正面的形象，犹如Tiffany代表的高贵、典雅，其已经不需要和特殊的商品或者服务或者企业联系在一起。因此，如果承认固有商誉，那么对于商誉的保护范围就可以扩大。而淡化保护，基本上是保护这个层次上的商誉。

（二）   传统商标法的弹性已经能够解决

反对淡化理论的另外一个理由是：淡化没有必要独立存在。而且，通过混淆的适当扩大，完全可以用传统的混淆理论解决淡化问题。从司法实践看，美国与日本的法官在早期都不愿意将淡化立法适用到实践中关于日本的情况，但是借助混淆理论的扩大解释，同样有效地解决了各种淡化类纠纷问题。

这一观点显然忽略了重要的事实：法律的弹性固然可以解决部分问题，但同时也可能导致司法的误读以及认识上的混乱。

（三）   不可实施

反对淡化的更有力的一个理由是：即便承认淡化，如何证明它？如果证明不了，又如何计算损害？美国与欧共体在商标淡化保护上经历了不同的探索，最终殊途同归，在弱化的可能性的判定问题上归结到“必须有头脑的联想，但仅仅有联想还不够”这一论断上，TDRA对于弱化的可能性的判断还列举了6个关联因素，但这显然是一个开放的条款。如何证明淡化的可能性问题，的确是对法官的一个挑战。而如果淡化的可能性的证明都存在困难，淡化损害赔偿又如何证明以及计算？FTDA和TDRA都规定了禁令这一救济方式，在当事人存在恶意的情况下，商标权人还可以请求损害赔偿。如果说禁令是否颁发作为定性判定都存在困难的话，那么损害赔偿这样的定量的工作难度无疑就更大。

尽管支持者与反对者的理由都很充分，但中国司法实践已经承认商标淡化这一事实，足以抵消任何反对者的顾虑。套用美国holmes大法官的名言：法律的生命在于经验，而不是逻辑。对于商标淡化保护，应该更多地关注的可能是如何实施的问题，而不是是否应该实施的问题。

三如何采纳