杨金琪（科技部知识产权事务中心法律顾问、国家法官学院教授）

    “家家”是商品名称还是未注册商标？杏花村汾酒厂的“北方牌家家酒”中“家家”应该是商品名称，而不是商标，国家工商总局商评委和一审法院对此认定事实错误。因此基于此事实适用商标法第三十一条也是错误的。

    被商评委和一审法院都采用了的证据——虹通公司与山西电视台签订的广告合同，也是只见合同，不见广告，广告中有关“家家”的字体、宣传形式等都不得而知。

    １９９９年９月１４日签订的“家家”广告合同，到１９９９年１０月２７日和２９日才由山西省卫生防疫站和山西省产品质量与检验所对“家家”产品进行检验。那么，没有获得“家家”产品酒类生产的相关证件的时候，杏花村汾酒厂就对其产品进行广告宣传，这种行为是否有效？如果无效，又怎么能认定“有一定的影响”呢？

    王兵（清华大学法学院教授）

    我国商标法采用的是“注册在先”原则。“使用在先”所产生的并不是商标专用权，而是一种在先的民事权利。为了维护商标权的稳定性，应以“注册在先”原则为主，兼顾“使用在先”。

    对于商标的“使用”，也应根据不同情况区别对待。对于“注册商标３年内不使用将被撤销”的“使用”应是包括用于商品上、广告上以及通信标志上等广义上的使用。而第三十一条的“使用”应仅限于在商品上的狭义上的使用。结合本案，杏花村汾酒厂仅在广告上使用了“家家”字样，并没有把“家家”和产品相结合，也就不符合第三十一条的“使用”含义。

    对于“恶意抢注”的认定也要有充分的证据，这也是为了维护商标权的稳定，但在本案中并没有让人看到相关的令人信服的证据。

    李彦章（中国商标专利事务所所长）

    与本案最密切相关是商标法第三十一条，其中前半句提到的“在先权利”，我认为应满足以下条件：首先这种权利应该是在争议商标申请日之前已经取得的权利，其次必须是经过法定程序取得的的合法权利，第三是这种权利必须确实存在并有效。而对于第三十一条后半句的“使用”应是“实际有效的使用”。这种使用应该使该商标在市场中，通过与消费者的接触，使消费者产生认知，并在同行业中也产生一定的认知度。

    结合本案，杏花村汾酒厂使用的“北方牌家家酒”中的“家家”是作为商品名称，而不是商标，那么“家家”也就不满足上文提到的“经过法定程序取得的合法权利”这一条件，构不成“在先权利”。同时杏花村汾酒厂也没有把“家家”与产品相结合投入市场，那么“有一定的影响”也就无从谈起。

    张今（中国政法大学教授）

    商标是用在商品上用来区别的标志，起到识别和表彰的作用；但并不是只有注册了的才是商标，对于未注册商标的商品，有的商品名称就是商标。在现实中，商标不应拘泥于形式。

    对于本案中涉及的第三十一条，大家都谈到了“使用”和“有一定的影响”。我认为商标法实施条例第三条已经把“使用”的含义说得很清楚了。“使用”应当从广义的角度去理解，当然也包括在广告中的使用，广告的投入产生可保护利益也是可以认定的。但是对于“有一定影响”，仅仅广义上的使用是不够的，必须建立在直接适用于商品的基础上，必须行销于世，产生消费者认牌购物的效果。“使用”不能等同于“有一定的影响”，对于影响的认定可以参照第十四条对于驰名商标的规定，即使达不到驰名商标的程度，也应从使用时间、地理范围等多方面来衡量。“影响”是指在公众中产生影响，本案中的争议商标“家家”还未与杏花村公司的产品相结合，怎么可能产生一定的影响呢？

    李顺德（中国社会科学院知识产权中心副主任、中国法学会知识产权法研究会副会长）

    对于“使用”的含义，商标法实施条例第三条已经有规定，广告也是一种使用，但广告这种使用能否产生“一定影响”，则要看具体情况。

    第三十一条中提到的“在先权”，包括在先的知识产权、肖像权、姓名权等民事权利。结合本案，商品的专有名称能否构成在先权，能否构成对在后注册商标的撤销，值得探讨。我认为商品的专有名称不一定都形成在先权，但也有可能构成知识产权的保护对象。例如反不正当竞争法就对知名商品的名称予以保护，但一般商品则不在其列。同样，在商标法中，商品专有名称构成在先权也必须满足知名商品、知名名称的条件才可以。对于专有名称与商标的关系，我认为二者并无绝对的界限，是有一定联系的，但也不能简单地画等号。这要看商品的专有名称是否符合商标注册的条件，有无可能注册商标。在本案中杏花村汾酒厂的“北方牌家家酒”中的“家家”，我认为偏重于商品名称。民事权利。

    黄晖（法学博士）

    离开使用谈注册是无源之水，因此法律对商标的使用有如下限制：注册商标３年内必须使用；允许其他人对商标的合理使用；再就是在先使用的问题。本案涉及的也正是这一点，具体说就是第三十一条。对于大家都谈到了的“使用”，我认为有三项特性。一是具体性，不能抽象。商标是商标标识、使用人、商品三位一体的产物，缺一不可，必须是使用人将商标标识用于商品之上，才真正体现了商标的意义。第二要有公开性，这样做的根本目的也是为了保护公众的利益。正是因为公众对某一商品的依赖转化成为对其商标的依赖才有保护的必要。广告是可以达到这种公开性的，但是对这种公开也要有一定的要求，也就是下面要说的第三种特性——持续性。这种持续性是要有一定的时间、地域和规模的，门槛不能定得太低，否则“使用”就不可能产生“一定的影响”。

    本案中还提到了“不正当抢注”，也就是主观恶意。本案中被采用的一项重要证据就是那份广告合同复印件，恰恰在这份合同中提到了合同当事人有对广告“保密”的义务。既然保密了，且法院的判决也已认定杏花村汾酒厂对争议商标的创意是产生在双方联营结束之后，此外“家家”无论在含义还是字体上都很普通，那么基于以上事实，又如何认定老传统的“恶意”呢？