二审中，被上诉人根据法庭的要求，提交了其1997年1月至1998年8月间的全部销售和成本帐册，并且被上诉人依此自行测算出其销售收入为4648649．15元，“销售利润”(实为营 业利润)为88753．56元。法庭曾征询上诉人是否同意以被上诉人提交的这些帐册为依 据对被上诉人的利润进行审计，但上诉人怀疑该帐册有假，且未在法庭指定的期限内答复是否同意依此进行审计，也至今未予答复。对此，应视为上诉人拒绝就此进行审计，即上诉人放弃对该证据进行进一步质证的权利。同时，这些成本帐册被上诉人在一审时拒绝提交，且其依据这些帐册计算出的销售收入与一审审计结果不符(二审庭审中被上诉人解释为其自行计算时有重复计算，认为应以一审审计为准)，营业利润仅8万余元，远低于一审判决的15万元其却未提出上诉，其举证的真实性难以确定。而且，上诉人上诉时明确表示对一审就此审计结果为3384814．94元并无异议，在二审庭审中也未对被上诉人自行计算多出的部分主张任何权利。在这种的情况下，二审不宜采信被上诉人所举其成本帐册的证据并就此再行审计， 被上诉人的侵权销售额仍依据一审审计结果较为妥当。
上诉人在二审中还提出应当按照农药生产的常规利润额度——销售总额的30％以上来计算本案被上诉人的赔偿额，被上诉人销售劣质农药获利远远超过30％，以及被上诉人的侵权 时间应从1994年7月起计算至1998年8月等问题。当事人应当对自己的主张提供证据。但是，上诉人在本案中没有提供任何证据来证明该农药生产的常规利润，如果其确实能够举证这种 常规利润，且被上诉人也并非专门以假冒侵权为业(即仅生产该侵权产品)，在选择以侵权获利方式来计算赔偿额而又无其他利润率可供参照计算时，依据行业常规利润来计算也是一种可行的办法。上诉人在本案中也未提供充分的证据证明被上诉人的侵权产品属于劣质产品。 这种证明一般应当是国家有关行政主管部门作出的认定或者至少是经法律或者有关主管部门授权的权威机构出具的检测证明等。如果当事人能够举证这一点，则在采取酌定的方法确定赔偿时，一般即可作为酌定的因素之一，因为一般而言劣质产品成本应当低于合格产品或者优质产品，而且以劣质产品假冒他人商标，客观上也会损害商标权人的商品声誉乃至商业信誉。当然，这种情况下，侵权人还有一个在承担民事侵权责任以外一般还应承担行政责任乃 至刑事责任的问题。至于上诉人提到的侵权时间的起算问题，上诉人以在原审法院查封的被上诉人的标签中有标有上诉人于1995年1月更名前的公司名称一“天津罗素·优克福公司”字样的标签为由，推定被上诉人在1994年之前就有侵权行为。对此问题，应当认为，上诉人已 经进行了一定的举证，但这种举证尚不充分，存在着被上诉人不知道上诉人已经更名的事实而实际是在更名之后使用上诉人原来的公司名称的可能性，上诉人又不能提出在1997年之前 被上诉人实际使用这些标签的证据，而且不能当然地以1997年以后的月销售额及利润来简单 地推算以前年份的侵权获利。
另外，在二审改判理由的表述上，由于一审法院在判理中并未对本案赔偿额的计算方法 作出说明，这在一定程度上也给二审法院的判词说理造成了一些困难。这也是目前司法实践 中比较普遍的问题，往往比较注重对行为定性的说理，忽视对具体赔偿数额的计算以及诉讼 费用划分的论述，导致当事人和外界无从准确地把握有关的数额是考虑哪些因素，依据什么 标准和方法计算出来的。因一审判决的计算方法正确仅判决结果错误，因此，二审以一审未 考虑被上诉人的主观过错为由予以改判。
一审审理查明：
1989年2月20日、1990年11月10日，法国罗素·优克福(ROUSSEL——UCLAF)有限公司经 中国商标局核准注册“DECIS”、“敌杀死”文字商标，注册号分别为339549、533131。19 95年8月30日、1997年1月14日又经中国商标局核准注册“地球”、“棉桃丰收树”图形商标 ，注册号分别为232102、928666。以上四个注册商标核准使用商品为灭草和杀寄生虫制剂、杀虫药剂，有效期均为10年。1989年6月8日，天津农药股份有限公司、渤海化学工业(集团) 有限公司天津大沽化工厂与法国罗素。优克福公司签订合资经营合同，成立天津罗素。优克 福农药有限公司。同时，法国罗素·优克福公司与天津罗素·优克福农药有限公司签订了《商标许可合同》，约定：法国罗素·优克福公司授权天津罗素。优克福农药有限公司在非专 属、免使用费、不可再授权下在中国境内使用其在中国登记与注册申请的商标，该许可合同有效期为10年。1995年1月，天津市对外经济贸易委员会批准法国罗素·优克福公司将其持 有的合资公司注册资本的出资额转让给法国赫司特·先灵·艾格福有限公司(HOECHSTSCHE RINGAGREVOS．A．)，该合资公司的法定名称由原天津罗素·优克福农药有限公司变更为艾 格福(天津)有限公司。1997年2月28日，“敌杀死”、“DECIS”、“地球 ”、“棉桃丰收树”四项商标经中国商标局核准转让给法国赫司特·先灵·艾格福有限公司 。1997年间，艾格福(天津)公司发现市场上有富顺生化厂生产的冠以“10％高效敌杀死”、“敌杀死”和“DECIS”字样的农药产品销售。为此，艾格福(天津)公司分别于同年11月20 日、12月15日函告富顺生化厂，要求其停止侵权行为。富顺生化厂分别于同年12月6日和次 年1月20日向艾格福(天津)公司回函，表示立即停止生产和销售“高效敌杀死”产品，对已生产的农药产品重新改、印标笺，原有标笺在3月底前全部更换。之后，富顺生化厂仍继续 生产、销售在标笺上冠以“敌杀死”、“高效敌杀死”字样的农药产品。艾格福(天津)公司 遂于1998年7月20日向原审法院提起诉讼，要求判令富顺生化厂停止对“敌杀死”等商标的 侵权行为、公开赔礼道歉、赔偿经济损失750万元、销毁全部假冒“敌杀死”农药并承担全 部诉讼费。
原告艾格福(天津)公司诉称：“敌杀死”、“DECIS”中英文文字及地球、棉桃丰收树 图形商标是法国艾格福(天津)公司在中国商标局合法注册的世界知名商标。在中国，该商标 的使用权依法归艾格福(天津)公司。被告富顺生化厂在未得到原告授权的情况下，擅自印制 10％“高效敌杀死”标签，将其质量低劣的农药假冒原告的“敌杀死”产品在市场上出售， 给原告的声誉及“敌杀死”产品信誉造成不可估量的损失。据此，一、请求判令被告富顺生 化厂立即停止非法使用“敌杀死”商标的侵权行为；二、被告公开向原告赔礼道歉；三、赔 偿因侵权给原告造成的经济损失人民币750万元；四、请求判令被告按国际现行农药(消毒品 )销毁标准销毁全部假冒“敌杀死”农药，并由被告承担全部诉讼费。
被告富顺生化厂辩称：一、原告艾格福(天津)公司不是“敌杀死”注册商标在中国境内 的所有权人，与所诉的“敌杀死”注册商标纠纷无直接利害关系，不具备诉讼原告的主体资 格；二、中华人民共和国化工行业标准中溴氰菊酯的商品名称记载为“敌杀死”、农业部《 新编农药手册》中，溴氰菊酯为中文通用名，其他名称为“敌杀死”等，因此，由于“敌杀 死”商标注册人管理疏忽，“敌杀死”已实际成为农药的通用名称，淡化了“敌杀死”注册 商标的显著性，我厂以产品名称方式使用“敌杀死”，不构成对“敌杀死”商标注册人的侵 权；三、富顺生化厂所生产、销售的“敌杀死”产品均取得有关行业主管颁发的准产证和农 药分装登记证。四、依照商标法及其实施细则的有关规定，转让或许可均应依法申报备案， 方才合法有效。因此，艾格福(天津)公司签订“商标使用许可合同”没有备案，应属无效。
一审法院还查明：艾格福(天津)公司系经国家工商行政管理局核准登记的中外合资企业 法人。其使用“敌杀死”商标的农药专指有效含量为重量／体积比为2．5％(每公升含25克 有效成份)绿色透明溴氰菊酯乳油，系农药中的知名品牌。1992年4月1日和1997年4月30日， 富顺生化厂分别取得四川省化学工业厅颁发的“2．5％敌杀死乳油(分装)”准产证和中华人民共和国农业部颁发的“2．5％敌杀死乳油(溴氰菊酯)”农药分装登记证。1996年6月10日 ，农业部农药检定所(96)农药检(政)字第36号《关于农药分装登记的补充通知》规定：在审 批分装登记时应要求分装厂提供原包装厂同意分装的授权书。本案审理过程中，上述注册商 标的注册人法国赫斯特·先灵·艾格福有限公司于1998年7月30日授权艾格福(天津)公司在 合作经营期限内继续使用上述商标，并在上述商标在中国受到侵害时有权从事调查和诉诸法 律等。
该院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一款第(一) 、(七)、(九)、(十)项，《中华人民共和国商标法》第三十八条第(一)、(四)项，《中华 人民共和国商标法实施细则》第四十一条第一款第(1)、(2)项，《中华人民共和国民事诉讼 法》第一百三十四条第一款之规定，于1999年1月7日判决：
一、富顺生化厂立即停止非法使 用“敌杀死”、“DECIS”注册商标的侵权行为；
二、库存的全部假冒农药产品“敌杀死” 农药上的商标标识及包装瓶以及库存的“敌杀死”、“DECIS”商标标识自本判决送达之日 起十五日内全部予以销毁：
三、富顺生化厂赔偿艾格福(天津)公司经济损失人民币150，000 元，于本判决生效之日起三十日内偿付；
四、富顺生化厂自本判决生效之日在20日内分别在 《中国农民报》、《四川农民报》刊登赔礼道歉声明，声明内容由该院审定，费用由富顺生化厂负担。案件受理费47，510元，审计费10，000元，保全费10，000元，共计67，510元，由富顺生化厂负担。
一审期间，一审法院委托华西审计事务所对富顺生化厂从1997年至1998年8月的冠以“ 敌杀死”、“高效敌杀死”和“增效敌杀死”字样的农药产品的销售收入进行了审计，其结 论为：“敌杀死”、“高效敌杀死”和“增效敌杀死”农药产品销售收入共计人民币3，38 4，814．94元。
一审判理和结果：
一审法院认为：法国赫司特·先灵·艾格福有限公司合法取得的“敌杀死”、“DECIS ”文字商标及“地球”、“棉桃丰收树”图形商标已经中国商标局核准注册，且尚在有效期 ，法国赫司特·先灵·艾格福有限公司对该四个注册商标享有专用权，应受中国商标法保护 。艾格福(天津)公司虽为上述注册商标的一般许可使用人，但因该注册商标的注册人授权艾 格福(天津)公司在该商标受到侵害时，享有对此从事调查和诉诸法律的权利，故艾格福(天 津)公司因此取得本案诉讼主体资格。根据我国商标管理的有关规定，有效期内的注册商标 如因注册人疏于管理而使注册商标的显著性消失，该商标将因缺乏显著性而被撤销。本案商 标注册人虽有对某些专业出版物上将溴氰菊酯的商品名与“敌杀死”商标混淆的情况疏于管 理，但在中国商标局未宣布对该注册商标撤销前，仍应受商标法保护。富顺生化厂虽然取得 了“2．5％敌杀死乳油”分装准产证和分装登记证，但因其未取得“敌杀死”、“DECI S” 注册商标注册人的许可，有关行业管理部门颁发的准产证和登记证仍不具有许可他人使用注 册商标的效力。艾格福(天津)公司与商标注册人所签订的商标使用许可合同虽未依法报中国 商标局备案，但并不影响合同效力。综上所述，富顺生化厂未经商标注册人的许可，在其生 产、销售的类似产品上使用“敌杀死”、“DECIS”注册商标，使消费者误认、误购，其行 为已构成对“敌杀死”、“DECIS”注册商标专用权的侵犯，应依法承担商标侵权之责任。 艾格福(天津)公司诉称富顺生化厂侵犯“敌杀死”、“DECIS”商标权，并要求被告赔偿侵 权损失的请求理由正当，应当予以支持。富顺生化厂辩称未侵犯商标专用权的理由不能成立 。
上诉与答辩：
上诉人艾格福(天津)公司上诉称：上诉人对原审法院根据在诉讼保全中查封的被上诉人销售帐户认定被上诉人侵权产品销售总额为3，384，814．94元不持异议，但原审判决被上诉人赔偿上诉人150，000元明显太低并且没有事实及法律依据。一审中上诉人选择了以被上诉人侵权获利作为赔偿额的计算方法，按照农药生产的常规利润额度计算，被上诉人的获利 应在其销售总额的30％以上；被上诉人销售劣质农药，有效含量比优质产品的有效含量低若干倍，其获利远远超过30％；被上诉人的侵权时间也应从1994年7月起计算至1998年8月。故 ，请求撤销原审判决第三项，判令被上诉人赔偿经济损失1，500，000元。
被上诉人富顺生化厂答辩称：上诉人指控被上诉人销售劣质农药并获利在30％以上没有 事实依据；“敌杀死”注册商标名称的广泛使用，实际已变成了农药的商品通用名称；上诉人请求赔偿的数额缺乏依据，也不符合实际，被上诉人实际是一个连年亏损的乡镇企业，望作就低且适当的赔偿。
二审审理查明：
二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)、(二)项之 规定，于2000年6月13日终审判决：一、维持四川省高级人民法院(1998)川经二初字第47号 民事判决主文第一、二、四项；二、变更四川省高级人民法院(1998)川经二初字第47号民事 判决主文第三项为：四川省富顺县生物化工厂赔偿艾格福(天津)公司经济损失人民币338，4 81元，于本判决生效之日起30日内偿付。一审案件受理费、审计费、保全费按照原审判决执 行，二审案件受理费17，510元，由艾格福(天津)公司承担14，000元，四川省富顺县生物化 工厂承担3，510元(在执行本判决第二项时直接给付艾格福(天津)公司)。
评 解
本案要点在于侵权定性和赔偿数额的确定，尤其是赔偿额的确定。
一、关于侵权定性
本案一审法院关于被告构成商标侵权的定性是正确的，有关的判理说词也很简明扼要，故二审法院未再就此多作论述，直接予以确认。在此值得一提的是商标淡化问题的认定和处 理。本案确实存在中华人民共和国化工行业标准中溴氰菊酯的商品名称记载为“敌杀死”、农业部《新编农药手册》中溴氰菊酯为中文通用名，其他名称为“敌杀死”等情况，这些情 形应当说已经构成对“敌杀死”商标的淡化，对该商标的显著性是有直接影响的。但由于商 标的授权与维持以及撤销必须依照法定程序由有权机关进行界定，在目前的商标法上，这些 权力(包括终局裁决权)均在于国家商标局及其商标评审委员会。在商标法未修改之前，其他 任何机关包括人民法院均无权对此作出认定，包括无权对商标淡化行为是否已经导致商标的 显著性丧失进行认定。因此，在一个注册商标在未被依法撤销之前，就应当受到商标法的保 护。即使在商标法修改将商标权的授予和维持的终局裁决权交给司法机关，受理侵权案件的 法院也无权在侵权诉讼中对商标权人的商标权的效力作出认定，也必须以诉讼时的法律状态 为准。但在确有商标淡化情形，而被告又非故意侵权的情况下，在考虑侵权责任特别是赔偿 责任时，是可以适当减轻被告的责任的。
另一个问题是行政登记等手续能否对抗商标权人的权利。原审法院认为，富顺生化厂虽 然取得了“2．5％敌杀死乳油”分装准产证和分装登记证，但因其未取得“敌杀死”、“DE CIS”注册商标注册人的许可，有关行业管理部门颁发的准产证和登记证仍不具有许可他人使用注册商标的效力。鉴于农药这种特殊商品，国家规定对农药的分装也要经过行政许可并进行农药登记。同时，根据有关法律、法规，分装生产也取得商标权人的授权或者许可。一般而言，行政机关在颁发许可证和登记之前的审查程序中应当要求申请人出具商标权人的授 权或者许可证明，但在缺少这些证明文件或者因行政机关的工作失误等原因造成误发许可证 或者登记的情形还是常见的，在此情况下，因程序本身不合法等原因，其所取得的许可证或者登记本身就应当作无效处理，或者是至少是有瑕疵的，就不能对抗商标权人依法取得的权利。这与前述商标淡化问题不同，因为商标权对商标权人而言是一种绝对权，除非依照法定程序或者符合法定条件，该权利不因任何行政决定、命令等行政行为而丧失。颁发生产许可证和登记等行政行为，主要是审查申请人的生产技术条件，以保证产品的质量和使用安全， 其并不对产品是否侵犯他人知识产权等民事权利进行直接认定和处理。因此，一般来说，不能以行政登记等手续对抗他人的民事权利。至于能否对抗他人的在先使用问题，也要看他人 的这种在先使用行为是否已经依法能够产生在先权。
二审法院对原审查证的主要事实予以确认。另查明：“敌杀死”、“DECIS”注册商标 核定使用的商品为杀虫剂，富顺生化厂未经商标注册人许可，在同一种商品上既使用与“敌 杀死”、“DECIS”注册商标相同的商标，又将“敌杀死”、“DECIS”文字作为其商品名称 使用或者将“敌杀死”文字作为其商品名称的主要部分使用。原审认定富顺生化厂在类似商 品上使用这些注册商标有误。富顺生化厂在使用“DECIS”作为其商标或者商品名称时，均 同时使用了“敌杀死”文字作为其商标或者商品名称。原审法院委托华西审计事务所审计所 针对的被控侵权产品中已包括富顺生化厂使用“DECIS”作为其商标或者商品名称的产品。
二审判理和结果：
二审法院认为：原审法院认定被上诉人的行为侵犯“敌杀死”、“DECIS”注册商标专 用权正确。在被上诉人的成本、税金难以查清的情况下，原审法院参考被上诉人的销售收入 和影响被上诉人生产成本的各种因素来确定本案的赔偿，其方法是适当的，但被上诉人在接 到上诉人的警告并回函确认立即停止侵权后仍继续进行侵权行为，有明显的侵权故意，原审 法院未考虑其主观恶意程度而未加重其赔偿责任有所不妥。上诉人主张按照农药生产的常规 利润来计算本案的赔偿额，但没有提供充分证据来证明该常规利润；上诉人认为侵权产品属 于劣质农药，并要求以此加重被上诉人的赔偿责任也缺乏事实依据。上诉人以在原审法院查 封的被上诉人的标签中有标有上诉人于1995年1月更名前的公司名称——“天津罗素·优克 福公司”字样的标签，即认为被上诉人在此之前就有侵权行为并请求从1994年7月起计算本 案的赔偿数额，但上诉人并未提供证据证明被上诉人在1994年7月至1996年间实际使用相同 标签销售侵权产品，其该请求亦缺乏事实依据。综上，上诉人关于增加本案赔偿数额的上诉 请求成立，但其关于赔偿数额的计算方法不妥；原判认定事实基本清楚，适用法律基本正确 ，但确定150，000元的损害赔偿数额过低，不足以保护商标注册人的合法权益，应予变更。
二、关于赔偿额的计算
对于知识产权的侵权损害赔偿，在司法实践中主要有以下几种计算方法：1、以权利人 的损失计算；2、以侵权人的侵权获利计算；3、以正常许可费为参照计算；4、适用最高人民法院1998年吴县会议纪要提出的定额赔偿标准。当然，当事人也可以商定用其他计算方法计算损失赔偿额。以上几种计算方法在适用时有无先后顺序，或者说当事人对此有无选择权 ，是一个值得讨论的问题。最高人民法院在1985年11月6日关于商标侵权赔偿计算问题的批复中规定被侵权人对按其实际损失或者侵权人获利计算赔偿有选择权，而1992年12月29日关于专利侵权赔偿的司法解释中规定法院可以根据案情选择适用计算方法，并未说明权利人有无选择权。由于上述规定不一致，又存在定额赔偿的选择适用问题，故知识产权侵权损害 赔偿方法的选择适用在实践中存在一定程度的混乱。实践中，不少人认为在适用顺序上应当优先考虑权利人受损和侵权人获利这两种计算方法，并应当赋予权利人以选择权，只有在损失和获利都不能查明，也无正常使用费可作为参照时，法院才可以基于当事人要求赔偿的诉 讼请求，选择适用定额赔偿方法。笔者亦赞同这种看法。
本案原告未主张依其实际受损来计算赔偿额，也未提供任何因被告侵权导致其受损数额 的证据。原告(上诉人)主张依据被告(被上诉人)的侵权获利来计算赔偿额，但未能提供充分 的能够作为计算依据的证据。一审法院在确定本案赔偿时，也是按照推定的被告侵权获利来计算的。一审法院根据查封的被告的销售收入帐本，经审计只得到了被告从1997年1月至1998年8月的销售收入为3384814．94元，成本和税金难以确定。据此审计结果，一审法院在上诉人选择以被上诉人侵权获利为赔偿依据但因被上诉人的成本帐册未能查封取得的情况下， 参照与本案被上诉人同属一地、同为农药企业的上诉人另案起诉的富顺县农药厂经审计确认 的利润比例(销售利润大约是销售收入的14％)并考虑被上诉人影响生产成本的各种因素来计算本案的赔偿额(一审法庭合议时认为可以按照被告销售收入的10％左右计算)。这种方法并无不妥。在上诉人主张以侵权获利计算本案赔偿，而被上诉人的侵权销售额又能够确定只是实际获利难以确定的情况下，可以采取酌定利润率的方法来确定被上诉人的赔偿数额。即，以推定的利润率来确定被告的获利，而不应考虑再适用定额赔偿规则。定额赔偿应当是在原告受损和被告获利等均不能确定的情况下才可以适用。在没有其他更好的可供选择的计算方法的情况下，参照与被告属同地同类且生产同种侵权产品企业的利润率来计算被告的赔偿额的方法也相对较为科学、可行，且一审法院考虑各种因素将本案被告的利润率确定为10％并无明显不妥。如果没有其他更充分的理由，二审一般应当维持原审的这种计算方法，以不再变更为宜。但因一审法院在实际计算时，仅确定赔偿15万元，并认为加上案件受理费、审计费、保全费等67519元，基本上就是被告销售收入的10％左右。一审法院实际上是将案件受理费、审计费、保全费等亦作为被告应当支付的赔偿额的组成部分，这种计算方法明显不当 。按照原审合议时确定的计算比例(10％)，赔偿额应为338481元，与实际判赔150000元差18 万余元。而且本案被上诉人在接到上诉人的警告并回函确认立即停止侵权后仍继续进行侵权行为，有明显的侵权故意，也应当考虑判令其承担较重的赔偿责任。这就是本案一审存在的主要问题。
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